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II- La naissance retardée de la justice constitutionnelle en Iran

Les expériences vécues sous la monarchie constitutionnelle pendant moins d’un siècle (de 1906 à 1979) ont montré un mépris envers la Constitution et la religion officielle du pays suffisant pour que les leaders de la Révolution islamique (11/02/1979) pensent avant tout à un mécanisme garantissant le respect de l’Islam et de la Constitution.
Cette motivation a amené les rédacteurs  du premier projet constitutionnel post-révolutionnaire à prévoir dans leur projet une institution chargée d’effectuer le contrôle de constitutionnalité des lois (1.). Toutefois, les événements ne sont pas déroulés comme l’avaient souhaité ses rédacteurs. Le premier projet constitutionnel fut profondément changé et le sort de la justice constitutionnelle affecté par la naissance du Conseil gardien (2.) :
 

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 . L’attitude méfiante des olamâs vis-à-vis des institutions étatiques les a largement influencés dans l’application de deuxième principe.
 . Le comportement des parlementaires libéraux qui profitaient de la liberté d’expression pour propager dans les journaux une idéologie occidentale parfois même anti-religieuse justifiait davantage la déception des olamâs devant l’évolution du mouvement et éloignait, de ce fait, ces derniers des responsabilités politiques Voy. (NAYERI (B.), La révolution constitutionnelle en Iran (1906-1909), thèse 3e c. science politique, Montpellier I, 1979, p. 193 et s.).
 . La restauration du féodalisme et la montée au pouvoir des hommes politiques de l’Ancien Régime affaiblissaient la position des olamâs dont le corps était constamment en opposition avec les députés appartenant à la féodalité (MOZAFARI, L’Iran, op. cit., pp. 230 et 231.).
 . L’inapplication de deuxième principe de la Constitution était une raison de plus pour que le régime dit de monarchie constitutionnelle perdit sa légitimité.
 . Le Chah devait, selon le principe 39, être « le gardien des lois constitutionnelles » et « régner en conformité avec la Constitution et les lois en vigueur » et il pouvait, selon le principe 27 du Complément, s’opposer à la promulgation des lois inconstitutionnelles. Cependant, le problème de l’absence du contrôle de constitutionnalité ne pouvait pas être résolu par le Monarque, car celui-ci, considéré comme un despote, était la source de tous les problèmes du pays.

 

1- La justice constitutionnelle dans le premier projet constitutionnel de la République Islamique d’Iran
Inspirés par la Constitution française de 1958, les rédacteurs du premier projet constitutionnel de la République Islamique d’Iran avaient prévu un modèle de justice constitutionnelle semblable à celui de la France, fondé sur un Conseil constitutionnel .
Selon M. LAHIDJI, l’un des membres du comité de rédaction du premier projet , le modèle figurant dans ce projet revêtait un double aspect :
Un aspect formel et institutionnel ressemblant au Conseil constitutionnel français et un aspect matériel qui puisait dans les exigences religieuses et nationales du pays. Vu les circonstances engendrées par la Révolution islamique, l’esprit hautement religieux de son leader ( Imam KHOMEINI) et aussi la tendance religieuse de la société, le premier projet devait donner une place importante à la religion dans son organisation de la justice constitutionnelle. Poursuivant cet objectif, les rédacteurs n’ont pas manqué de faire revivre une partie du modèle issu de l’Ancien Régime (le Comité de Cinq Mojtaheds).
Selon le principe 141 du projet, le Conseil gardien de la Constitution devrait être mis en place pour surveiller la Constitution. Ce Conseil devait avoir une composition bicolore de 15 membres répartis en deux groupes  :
1.    Un groupe clérical formé de 5 clercs choisis parmi les Mojtaheds présentés au Parlement (Madjless) par les plus grandes religieux.
2.    Un groupe de juristes composé de cinq magistrats, de deux professeurs de droit et de deux avocats.
Sur le plan matériel, le principe 66 du projet prescrivait que le Madjless ne peut pas voter des lois qui sont contre les préceptes définitifs de l’Islam et de la Constitution. Faut-il préciser que toutes les règles et préceptes islamiques ne sont pas définitifs et qu’ils existent parfois des divergences non résolues pendant les siècles ? Le contrôle de compatibilité devait donc se faire sur deux éléments : l’Islam et la Constitution.
Le mécanisme de déclenchement du contrôle de la constitutionnalité n’était pas exactement comme celui qui existe à l’heure actuelle en France et en Iran. Tout d’abord, soulignons que la grande différence entre le contrôle envisagé dans le projet et celui prévu dans l’actuelle Constitution de la R.I.I. est que cette dernière prévoit un contrôle complètement automatique de tous les textes votés au parlement, alors que le projet en question proposait un contrôle facultatif déclenché sur saisine.
La saisine pouvait être effectuée par l’une des autorités suivantes (principe 143 du projet) : le Président de la République, un clerc choisi parmi les plus éminents, le président de la Cour de cassation ou le procureur général . Faut-il critiquer l’absence de saisine citoyenne et aussi celle des parlementaires dans le projet initial de la Constitution de la R.I.I. ?
Ainsi, la saisine devait se produire obligatoirement dans le mois qui suivait la signature de la loi (principe 143 du projet). Au delà de ce délai, aucune saisine ne pouvait être introduite et la loi devenait définitive et incontestable.
Les rédacteurs du projet initial de la Constitution de la R.I.I. voulaient instituer un contrôle purement juridique. Cette volonté de juridictionnalisation s’est plus ou moins manifestée dans la composition initiale prévue pour le Conseil gardien et également dans la procédure du contrôle de constitutionnalité élaborée.
Au contraire de ce qui est aujourd’hui en cours, la juridiction souhaitée par les rédacteurs du projet devait, en cas d’inconstitutionnalité, rendre une décision d’annulation . Ceci, comme l’a, à juste titre, dit professeur KATOUZIAN, pouvait éviter la création d’une autre institution chargée de faire arbitrage entre le Conseil gardien et le parlement (l’Assemblée de Discernement) .
Une autre différence importante entre le projet initial et la situation présente relève de la procédure du contrôle de constitutionnalité et de l’islamité des lois. En effet, le projet ne faisait aucune distinction entre les membres religieux et les juristes du Conseil gardien (principe 145 du projet), souligne clairement M. LAHIDJI . À l’heure actuelle, ce sont exclusivement les membres religieux du Conseil gardien qui peuvent se prononcer sur la question de la religiosité d’une loi. Le principe 96 de la Constitution en vigueur de la R.I.I. dispose expressément que : « l'appréciation de la non-contradiction des textes votés par l'Assemblée délibérante islamique avec les commandements de l'Islam relève de la majorité des jurisconsultes islamiques du Conseil gardien, et l'appréciation de leur absence de conflit avec la Constitution relève de la majorité de tous les membres du Conseil Gardien ».
L’esprit religieux et révolutionnaire de l’Assemblée constituante de la République Islamique a conduit les membres de celle-ci à repousser la plupart des suggestions du projet constitutionnel qui avait pourtant été rédigé par d’éminents juristes iraniens.
Les modifications apportées au projet constitutionnel en question ont finalement créé une institution de justice constitutionnelle dont la composition, la procédure, et la nature, entre autres, font aujourd’hui l’objet de vives critiques.

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 . Le comité de rédaction de ce projet fut composé de Nasser KATOUZIAN, Mohammad-Djafar LANGROUDI, Abdolkarim LAHIDJI et Hassan HABIBI.
 . LAHIDJI (A.), « Le Conseil gardien ou le Conseil de tutelle ? », Mihan, N° 54, septembre 2002.
 . Actuel président de la Ligue pour la Défense des Droits de l'Homme en Iran et le vice-président de la Fédération Internationale des Ligues des Droits de l’Homme (FIDH)
 . KATOUZIAN (N.), « Regard sur l’élaboration du l’Avant projet de la Constitution», Revue iranienne droit constitutionnel, N° 1, 2003, pp. 115-137. Il faut souligner que M. LAHIDJI, un autre membre de comité de rédaction de projet constitutionnel parle de 11 membres. Cf. LAHIDJI (A.), art. précité, Mihan, N° 54, septembre 2002.
 . KATOUZIAN (N.), « Regard sur l’élaboration du l’Avant projet de la Constitution», op. cit. pp. 115-137.
 . On se demande comment il aurait été possible d’annuler une loi qui n’avait même pas d’existence juridique ou qui était à vrai dire une norme imparfaite.
 . KATOUZIAN (N.), Idem., pp. 115-137.
 . Cf. ; LAHIDJI (A.), art. précité, Mihan, N° 54, septembre 2002.

 

2- La naissance du Conseil gardien
En pratique, avant la Révolution Islamique de 1979, l’Iran ne possédait pas un véritable système de justice constitutionnelle. Il est vrai que le deuxième principe du Complément de la Constitution de 1906 envisageait clairement une sorte de justice constitutionnelle religieuse, mais la vie de celle-ci fut éphémère . En absence d’un contrôle de constitutionnalité, la Constitution qui devait en principe instaurer une monarchie constitutionnelle devint un instrument dans les mains des despotes pour opprimer le peuple.
Vu ces expériences antidémocratiques, anticonstitutionnelles et surtout islamophobes, les constituants de la République Islamique  ont voulu tuer dans l’oeuf la racine de toute violation de la Constitution et faire en sorte qu’aucune loi antireligieuse ne soit dorénavant votée par le parlement.
C’est pourquoi, les constituants ont prévu un mécanisme draconien de contrôle de la constitutionnalité et de l’islamité, dans les articles 91 à 99 de la Constitution de la RII. De plus, ils ont, à maintes reprises, tenu à insister sur la nécessité du respect des règles islamiques. Par exemple, les constituants ont, via le quatrième principe de la Constitution, adopté une règle générale pour l’islamisation du système normatif iranien :  
« Toutes les lois et tous les règlements civils, pénaux, financiers, économiques, administratifs, culturels, militaires, politiques et autres doivent être basés sur les préceptes islamiques. Cet article prime sur le caractère général et absolu de tous les articles de la Constitution et des lois et des règlements. L'appréciation de cette matière incombe aux jurisconsultes islamiques du Conseil gardien ».
Plus tard et par le biais du principe 91, le constituant fit naître la première institution de la justice constitutionnelle en Iran :
« Afin de sauvegarder les commandements de l’Islam et la Constitution, aux fins d’établir la non contrariété des décisions de l’Assemblée délibérante islamique avec eux, est institué un conseil dénommé Conseil gardien, composé comme suit :
1.    six jurisconsultes islamiques, justes et conscients des exigences de chaque époque et des problèmes contemporains. La désignation de ces personnes incombe au Guide.
2.    six juristes, versés dans les différentes branches du droit, parmi les juristes musulmans qui sont présentés par le Chef du pouvoir judiciaire à l’Assemblée délibérante islamique et élus par le vote de l’Assemblée ».
Les constituants sont allés trop loin pour renforcer la position du Conseil gardien au sein de système politique de la République islamique. Selon le principe 93 de la Constitution, l'Assemblée délibérante islamique n'a pas de valeur légale sans l'existence du Conseil gardien, sauf pour ce qui est de l'approbation du mandat des députés et de l'élection des six juristes membres du Conseil gardien.
C’est dans la même logique que, selon le principe 94 de la Constitution, tous les textes votés par l'Assemblée délibérante islamique doivent être transmis au Conseil gardien. Le Conseil gardien est tenu, dans un délai maximum de dix jours à compter de la date de réception, de les examiner du point de vue de leur conformité avec les principes de l'Islam et de la Constitution, et au cas où il les estimerait contraires, de les renvoyer à l'Assemblée pour révision. Autrement, le texte est applicable.
Au contraire de ce qui avait été prévu dans l’avant projet de la Constitution, le principe 96 de celle-ci donne un pouvoir supplémentaire aux membres religieux du Conseil gardien :
« L'appréciation de la non-contradiction des textes votés par l'Assemblée délibérante islamique avec les commandements de l'Islam relève de la majorité des jurisconsultes islamiques du Conseil gardien et l'appréciation de leur absence de conflit avec la Constitution relève de la majorité de tous les membres du Conseil gardien ».
Ceci énonce sans ambiguïté que les membres juristes du Conseil n’ont pas le droit d’exprimer leur avis sur la religiosité des textes votés au parlement. S’agit-il d’une sorte de division du travail selon la spécialité de chaque groupe ? En apparence, la réponse doit être positive, mais si c’est le cas, il deviendrait impossible de comprendre pourquoi les membres religieux du Conseil peuvent intervenir sur la question de la constitutionnalité, dont ils ne sont normalement pas spécialistes. Il s’agissait par conséquent en réalité de préserver la prédominance des religieux au Conseil.
Les modifications subies par le Conseil gardien par rapport au premier projet constitutionnel élaboré par les juristes sont donc importantes. La composition du Conseil fut profondément modifiée en faveur des membres religieux. Le mode de désignation a été retouché pour le rendre moins démocratique . La nature juridique du Conseil fut également changée par la modification apportée par l’Assemblée constituante au mécanisme de déclenchement de la saisine.  
Enfin, une autre question s’est posée : celle de savoir si la mise en place du Conseil gardien dispense les tribunaux judiciaires d’effectuer un contrôle de constitutionnalité. D’un côté, vu les caractères systématique et préventif du contrôle exercé par le Conseil gardien, il ne serait pas admissible de permettre un contrôle parallèle par les tribunaux judiciaires ou administratifs sous quelque prétexte que ce soit. D’un autre côté, le professeur Nasser KATOUZIAN argumente que le Conseil gardien est prévu pour exercer un contrôle objectif  de constitutionnalité et ceci ne va pas à l’encontre de la compétence du juge ordinaire pour déterminer la loi dominante. Ceci veut dire que la Constitution doit être considérée comme une loi ordinaire parmi d’autres lois et, en cas de conflit entre eux, le juge ordinaire a le droit de choisir la loi dominante .
En tout état de cause, il nous semble que la logique d’un véritable contrôle obligatoire, concentré et préventif (exercé ici par le Conseil gardien) ne serait facilement conciliable avec un autre contrôle parallèle exercé par les tribunaux de droit commun (système américain), tout en sachant, cependant que certains pays comme le Portugal sont allés dans le sens d’une cohabitation entre les deux modèles américain (diffus) et autrichien (concentré) de contrôle de la constitutionnalité .
Conclusion
La justice constitutionnelle peut être conçue comme un instrument neutre. Elle n’est inhérente ni à la démocratie  ni à l’absolutisme. Il s’agirait d’un outil qui est servi tantôt par des régimes laïques et démocratiques- comme la France- tantôt par des régimes religieux comme la République islamique d’Iran.
Le Conseil gardien a, de par la volonté des premiers rédacteurs du projet constitutionnel de la République islamique d’Iran, de nombreuses ressemblances avec le Conseil constitutionnel français. Il est même inspiré de ce dernier sur le plan formel. Ce constat nous mène à conclure que les justices constitutionnelles iranienne et française font partie de la même famille, c’est-à-dire la famille kelseno-européenne de la justice constitutionnelle. Néanmoins, cette unité familiale n’a pas le pouvoir magique d’escamoter les divergences, notamment matérielles, qui séparent les systèmes français et iranien.
Dans une approche historique, on peut, aisément, constater que la finalité de la création du Conseil gardien était de faire échec aux entreprises qui pouvaient menacer la structure constitutionnelle et religieuse du pays dans son ensemble, ni plus ni moins. Mais, la question qui se pose est de savoir si la justice constitutionnelle iranienne a eu la sagesse de s’adapter aux enjeux et besoins du nouveau monde?

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 . L’inapplication de ce principe ne fut pas le seul. Plusieurs autres principes constitutionnels furent inappliqués ou méprisées pendant la monarchie dite constitutionnelle. Pour donner des exemple concrètes, on peut indiquer l’inapplication des principes relatifs aux droits et liberté fondamentales et les principes 43 à 48 de la Constitution de 1906 instituant le bicamérisme. Les principes prévoyant l’institution d’un Sénat ne furent appliqués qu’en 1951.
 . L’Assemblée constituant fut appelée l’«Assemblée d’experts pour l’examen définitif de la Constitution ».
 . En étudiant les débats de l’Assemblée constituante, on comprend que certains membres de cette Assemblée militaient en faveur de la démocratisation de la composition et du mode de désignation du Conseil gardien. Messieurs RAHMANI et BESHARATI, par exemples, ont mis en question le mécanisme de désignation des membres religieux. Ils suggéraient qu’un mécanisme électoral soit prévu et que les membres religieux comme les juristes soient élus par le Parlement. Voir : Les détails des débats de l’Assemblée de vérification finale de la Constitution de la République Islamique d’Iran, séance N° 36- 10/10/1979(1358/07/09). Dans la même séance, l’un des autres membres de l’Assemblée, Seyed Ali HOSSEINI-KHAMENEI (actuel Guide de la RII) a proposé la suppression totale des membres juristes du Conseil gardien. Selon lui, puisque la Constitution est en elle-même un texte islamique et puisque toutes les lois votées au parlement seront des lois islamiques, il n’est point nécessaire de faire siéger les juristes coutumiers au sein du Conseil gardien. Dans la République Islamique, les juristes sont les clergés et les clergés sont des juristes Voir : Les détails de débats de l’Assemblée de vérification finale de Constitution de la République Islamique d’Iran, séance N° 36- 10/10/1979(1358/07/09). L’Ayatollah Lotfollah SAFI, qui devint plus tard le président du Conseil gardien, soutenait la même opinion que M. KHAMENEI. Mais, le vice-président de l’Assemblée, l’Ayatollah BEHESHTI, s’est, clairement opposé à la proposition de M. KHAMENEI en arguant que la Constitution n’est pas que le droit islamique. Voir : Les détails des débats de l’Assemblée de vérification finale de Constitution de la République Islamique d’Iran, séance N° 36- 10/10/1979(1358/07/09).
 . Noi
 . KATOUZIAN (N.), Philosophie du droit, Téhéran, société de publication Enteshar t. II, 1998, pp. 170 et 171.
 . Selon professeur MOREIRA Vital, « À la différence de ce qui se passe dans les systèmes de type "autrichien " - où, en règle générale, les tribunaux de droit commun ne disposent pas du pouvoir de refuser l'application de normes pour inconstitutionnalité et doivent renvoyer au Tribunal constitutionnel les questions de constitutionnalité soulevées -, mais en conformité avec le système de judicial review américain, les tribunaux portugais décident eux-mêmes de la constitutionnalité des normes qu'ils doivent appliquer, et écartent celles qu'ils considèrent inconstitutionnelles. Toutefois, les décisions des tribunaux de droit commun à propos de questions de constitutionnalité peuvent toujours faire l'objet d'un recours devant le Tribunal constitutionnel. Et lorsqu'il s'agit du refus de l'application de certaines catégories de normes les plus importantes (notamment celles contenues dans les lois et conventions internationales), le recours devant le Tribunal constitutionnel est obligatoire, ce dernier ayant le dernier mot. En définitive, seul le Tribunal constitutionnel peut laisser inappliqués certains types de normes (notamment les lois) pour inconstitutionnalité ». Cf. MOREIRA, Vital, "Le Tribunal constitutionnel portugais: le 'contrôle concret' dans le cadre d'un système mixte de justice constitutionnelle", Les Cahiers du Conseil Constitutionnel, Nº 10, 2001, pp. 21-34. Sur l’expérience portugaise voir aussi FAVOREU (L.), Les cours constitutionnelles, Paris, PUF, 3e éd., 1996, p.104 et s.
 . Selon Bernard STIRN, sans qu’il y ait de lien nécessaire entre contrôle de constitutionnalité et démocratie, les deux vont de plus en plus souvent de pair. L’expérience française du Conseil constitutionnel forme une illustration particulièrement marquante de cette alliance. Cf. STIRN (B.), Les libertés en question, Paris, Montchrestien, 5e éd., 2004, p. 55.